关于土地承包的“拆违”与“违拆”，不可错过

北京拆迁，违章建筑，建设用地，养殖场租赁，强拆

违章建筑是违反了《土地治理法》、《城乡规划法》等相关法律法规的规定而建造的建筑物。违章建筑可以分为两类，一是违反《土地治理法》，未取得建设用地使用权而建造的建筑物；二是违反《城乡规划法》，未获得规划许可或者违反规划许可，擅安闲自己享有建设用地使用权的土地上建造的建筑物。

县级以上地方人民政府的土地行政主管部门和城乡规划主管部门或乡、镇人民政府分别是处理城市和乡、村庄违章建筑的行政主管部门，是违章建筑的确认机关，拥有对违章建筑进行处理的行政执法权。

2011年10月中旬，一位面色中写满了焦虑踌躇的中年男子来到了律所，委托段福惠等律师拯救其被镇政府“拆违”毁掉的养殖场！

原来，2003年1月，北京市顺义区马坡镇衙门村经济合作社将位于本村西北位置的14亩土地承包给马峰（化名），做种植养殖使用，承包期限为30年。2006年3月，因马峰无力经营，将上述承包地中的9亩土地转包给刘畅（化名），并经过了衙门村村民委员会的同意。2008年9月，经与衙门村村民委员会协商同意后，刘畅又将上述9亩承包地连带500多平方米的地上建筑物（2003年由马峰建设）转包给郭一耀（化名，即前述男子），转让费50万元。当日，郭一耀与衙门村村民委员会签订了《补充协议》，约定郭一耀与村委会直接形成承包关系。

合同签订之后，郭一耀按照承包合同约定投入大量资金建设养殖设施，在2008年年底开始修建牛舍、挤奶厅、办公室、员工临时宿舍、库房等设施近5000平方米，并于2009年7月经村委会同意申请注册了北京XX生物科技有限公司。

2010年3月，“山光照槛水绕廊，舞雩归咏春风香”，郭一耀北京XX生物科技有限公司的养殖基础设施也全线竣工。然而，就在郭一耀预备大展宏图的时候，“噩梦”不期而至——马坡镇人民政府在没有对郭一耀进行任何通知的情况下将其北京XX生物科技有限公司的所有建筑物强制拆除。

事后，郭一耀找到镇政府质问无故拆房的缘由，镇政府答复称，被拆建筑物没有取得建设工程规划许可证，属于违法建设。

办案唯一辑：诉的主题曲

1. 北京企业仓储疾如流星的起诉

段福惠等律师介入案件之后，具体查看了关于土地承包的全部协议。随后便以委托人郭一耀的名义向顺义区人民法院提起了行政诉讼，请求法院确认被告马坡镇人民政府实施的强制拆除“违建”的行为是违法的。

在起诉状中，律师历数涉案强拆行为的四大违法理由：

①原告与衙门村村委会签订承包协议时，该块土地上已经有500多平方米的建筑，该建筑是第一个承包人马峰于2003年1月承包土地之后建设的，根据“法不溯及既往”的明律，被告无权予以拆除；

②原告承包的土地是养殖用地，且严格按照土地承包合同的约定进行使用，并于2009年申请注册了北京XX生物科技有限公司，程序正当，而养殖用地建设养殖用房是不需要建设工程规划许可证的，被告强制拆除行为没有法律依据；

③原告承包的土地规划用途本身就是建设用地，即便依照《城乡规划法》的有关规定，在建设用地上未获批准手续而为的建设行为也不必然要采取强制拆除的行政处罚措施，“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”，应当限期改正。本案原告所建养殖用房并没有影响规划实施，只是没有办理手续，所以只需补办审批手续即可，被告强拆行为显然属于不当行政行为；

④被告将原告的养殖用房认定为违法建设并予以强制拆除，属于行政处罚的行为，但在该行为实施之前却没有以任何形式通知原告，显然侵犯了原告的知情权和陈述申辩的权利，程序不合法。

2. 被告的新证据

2012年2月上旬，顺义区人民法院公开开庭审理了郭一耀诉马坡镇人民政府强制拆除一案。审理过程中，有备而来的马坡镇人民政府提交了一份新证据——《违法建设拆除通知书》，并称：2010年3月25日，被告从北京市规划委员会查询到原告北京XX生物科技有限公司的所有建筑物未依法取得建设工程规划许可证，从而对原告作出《违法建设拆除通知书》，并于当日到原告承包地上进行送达，因未找到原告，将该通知书贴于原告承包地的建筑物上。因原告未在通知书规定的期限内自行拆除建筑物，遂采取了强制拆除措施。

显然，被告马坡镇人民政府试图通过这一纸原告未曾见过的通知书证实其强拆行为乃是师出有名，且程序正当。不过，这一“忽然袭击”的如意算盘很终未能打响，反而被目光如炬的律师捕捉到了两项第三方仓储配送重要信息：

①《违法建设拆除通知书》落款处赫然盖着马坡镇村镇建设科的红色钢印，证实该通知的发文主体是马坡镇村镇建设科，而这只是马坡镇人民政府的一个部门，不是行政主体，不能对外以自己的名义作出行政行为；

②原告并不在被拆除的北京XX生物科技有限公司居住，被告所谓的送达《违法建设拆除通知书》的时候原告也不在北京XX生物科技有限公司，这种情况下被告将《违法建设拆除通知书》“留置送达”在北京XX生物科技有限公司并不符合法律规定的留置送达的要求。

3. 阳春三月判决季

2012年3月下旬，在一个春光明媚的下午，郭一耀从顺义区人民法院领回了《行政判决书》。在判决书里面，合议庭采纳了郭一耀代理律师的观点，以被告作出《违法建设拆除通知书》的事实依据不充分、马坡镇村镇建设科以马坡镇人民政府名义作出《违法建设拆除通知书》行为不当、被告在原告并未在场的情况下采用张贴方式送达通知书的行为存在欠缺三点理由判决确认被告强制拆除原告养殖用房的行为违法。

春的脚步催生了万物的欣欣向荣，法院的正义一判则卷走了郭一耀心中堆砌已久的阴霾，只留下焕然一新的希望与信念……

《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施以后，“拆违”一词日渐广泛地走入拆迁维权法律工作者的视线。之所以如此离不开两项因素：

其一，我国法律规定的一般意义上的“违法建筑”，主要违反的是《土地治理法》和《城乡规划法》法的有关规定，未经规划主管部门批准，未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物。在我国大范围集体土地与小范围国有土地之内，因历史变动、城市经济飞速发展等客观原因，为数不小的房屋若按照严格法律规定来界定其合法性，很难被排除在“违法建筑”的范畴之外。这样尤其的国情背景，加之法律体系的不完善、行政执法的任意性两大严重现实问题，以“拆违”之名行强拆之实的怪诞现象实在是想不出现都难。

其二，“拆违”攻势强大，拆迁户对此几乎毫无反抗能力可言，因为他们无法从法律的形式上证实自己房北京仓储物流 子的合法性。而拆迁部门就会借机拆掉该处房屋，从而降低补偿、甚至是不给补偿。

本案中，当事人郭一耀的养殖用房没有取得建设用地规划许可，被归为“违法建设”似乎并无不妥。但是，这种情况下堂而皇之的强拆行为又是否妥当？笔者认为非然。

郭一耀承包的土地规划用途本身就是建设用地，这不同于在耕地上建房，假如在耕地上建房，是违反《土地治理法》的强制性规定，那么行政处罚措施只能是强制拆除，但是在建设用地上建房没有批准手续的，由于并不影响规划实施，所以可以补办审批手续。而假如强制拆除5000平方米刚刚建设完毕的、具有养殖功能的建筑物，一方面势必造成社会资源的极大浪费，不符合《循环经济促进法》的规定，另一方面对郭一耀来说，也显失公平。

《土地治理法》

第53条：经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准。

第76条：未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《土地治理法》、《城乡规划法》虽然赋予了土地行政主管部门和城乡规划主管部门对违章建筑作出处理决定的权力，但是法律没有规定上述行政机关具有违章建筑处罚的强制执行权，更没有规定违章建筑的强制拆除权。

《行政强制法》

第53条：当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。

这就赋予了没有强制执行权的土地部门和城乡规划部门依法申请法院强制执行的权利，亦明确了强制拆除违章建筑的主体只能是人民法院，该规定使相关行政部门对违章建筑的处理决定不再是一纸空文，而是具有较强的操作性。